sábado, 25 de abril de 2015

Alguns aspectos sobre a Lei de Execução Penal - LEP (7210/84)


Olá, Amigos! Segue mais um paper. Dessa vez, sobre a Lei de Execução e alguns de seus aspectos. As notas de rodapé, estão no final do texto, junto à Bibliografia.

LEI DE EXECUÇÃO PENAL – 7210/ 84

             Antes de 1984, não havia no Brasil uma Lei de Execução Penal. A pena no Brasil hoje é regulada pela Lei no 7.210, chamada de Lei de Execuções Penais (LEP), de 11 de julho de 1984, que tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, sendo assegurado a este todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei.

Na LEP são encontrados vários dispositivos que demonstram a ideia de um tratamento mais adequado do preso, dando-lhe assistência, orientação, todos os cuidados especiais para alcançar a sua recuperação e ressocialização, mesmo sabendo-se da importância da reformulação de alguns artigos.

Segundo estudiosos e pesquisadores do penitenciarismo, o tratamento dado aos presos começou a evoluir a partir da Segunda Guerra Mundial. Depois de 1945, foram realizados os primeiros congressos internacionais penais e penitenciários. Assim, foi surgindo a tendência de se formar uma opinião comum relativa às questões das execuções das penas de privação de liberdade.

A importância dessa temática, cuja abordagem destaca situações relacionadas ao sistema prisional, ganhou um significado todo especial, quando a Organização das Nações Unidas (ONU) passou a ser sua principal promotora. O primeiro congresso da ONU sobre Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente, realizado em 1955, em Genebra, tratou de estabelecer Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos, cuja finalidade foi definir os princípios e as regras de uma boa organização penitenciária e de práticas relativas ao tratamento dos presos.

A LEP está em vigor há 31 anos e é reconhecida como instrumento legal e de razoável racionalidade. Entretanto, como tudo que é elaborado pelo ser humano, precisa com o passar dos tempos, se adequar às situações que surgem conforme a evolução da sociedade. Percebe-se que a legislação, mesmo diante de diferentes reformulações está longe da perfeição.

Portanto, em muitos pontos ressente-se da necessária adequação constitucional, tendo em vista que o sistema político sofreu sensível alteração em período posterior à entrada da LEP. Existe amplo projeto de reforma, que foi implementado apenas em parte: a dispensa de exame criminológico e a instituição do regime disciplinar diferenciado, como será visto neste trabalho.

No Brasil, foram desenvolvidos estudos pelos juristas Roberto Lyra e Oscar Stewenson, no sentido de elaboração de um anteprojeto do Código de Execução Penal. Não houve, à época, qualquer progresso ante as objeções que se faziam quanto à constitucionalidade de iniciativa da União, para legislar sobre regras jurídicas fundamentais do regime penitenciário.

Uma vez que vivemos sob a égide do Estado Democrático de Direito [1]na execução da pena devem ser observadas todas as garantias constitucionais incidentes no Direito Penal e no Direito Processual Penal, visando assegurar o respeito aos direitos individuais do preso.

No Brasil, existem três regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade (artigo 33 CP): fechado, semiaberto e aberto. Segundo determina a lei, a pena de reclusão deverá ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a pena de detenção deverá ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência para regime fechado.

O cumprimento da pena de detenção nunca poderá ser iniciado em regime fechado. O regime fechado, para a pena de detenção, somente poderá ser aplicado por força de transferência. Para as contravenções penais, segundo determina o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal - Decreto Lei nº 3914/ 41, a pena pode ser de prisão simples ou multa.

·         Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média.

·         Considera-se em regime semiaberto a execução da pena em colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento semelhante.

·         Considera-se regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Na ausência de vaga no regime semiaberto, há decisão do STJ no sentido de que, “configura-se constrangimento ilegal o cumprimento de pena em condições mais rigorosas do que aquelas estabelecidas na condenação, sob pena de desvio da finalidade da pretensão executória[2]”.

A Penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.

A Colônia Agrícola, Industrial ou similar é destinada aos condenados oriundos do regime fechado que, por progressão, passam a cumprir pena em regime semiaberto deverão ser recolhidos em estabelecimentos que cumpram essa função de transição. Daí porque esse regime denomina-se intermediário. Esses estabelecimentos também receberão os detentos aos quais se impôs, desde o início, o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semiaberto. Por fim, esses estabelecimentos poderão receber condenados que, cumprindo pena no regime aberto, obtiveram regressão, passando, no caso, ao semiaberto.

Casa do albergado é estabelecimento prisional que se destina ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de final de semana. Na inexistência de Casa do Albergado, tem-se admitido, excepcionalmente, a concessão de prisão domiciliar, embora em respeito às disposições da LEP, já que essa modalidade de recolhimento destina-se apenas às hipóteses elencadas no artigo 117 da LEP. Nesse sentido, há decisão do STJ

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será determinado pelo juiz ao prolatar a sentença condenatória, levando em consideração as circunstâncias judiciais do crime (artigo 59 do CP) e os parâmetros estabelecidos no artigo 33 do CP.

É evidente que o juiz da condenação não pode deixar a critério do juiz da execução, a fixação do regime de cumprimento de pena, até porque o regime inicial não poderá ser modificado pelo juízo da execução.

Em caso de condenação por mais de um crime, deverá ser seguido o disposto no artigo 111 da LEP. Portanto, as penas aplicadas contra o mesmo réu serão executadas levando em conta o resultado das condenações somadas.

Se for apurada, no decorrer do processo de conhecimento, a superveniência de doença mental, o processo será suspenso até que o réu se estabeleça. Se o condenado for acometido de doença mental no curso da execução, será transferido para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, daí decorrendo a figura da medida de segurança substitutiva.[3]

Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é o estabelecimento penal onde os inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e os semi-imputáveis que necessitem de especial tratamento curativo, cumprirão a medida de segurança de internação. Por imposição legal, deve esse estabelecimento ser dotado de salubridade do ambiente, pela concorrência de fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana.

A cadeia pública destina-se ao recolhimento dos presos provisórios, ou seja, aqueles que estão recolhidos em estabelecimento prisional em razão de terem sido presos em flagrante delito por prisão preventiva ou por prisão temporária. A finalidade da prisão provisória é custodiar aquele a quem se imputa a prática de um crime, com o objetivo de deixa-lo à disposição da autoridade judicial durante o inquérito policial ou a ação penal, e não para o cumprimento da pena, que ainda não lhe foi imposta nem é definitiva.

Em relação à execução provisória, as disposições da LEP devem ser aplicadas igualmente ao preso provisório, segundo determina o seu artigo 2º[4], parágrafo único. Será cabível a execução provisória quando, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, e estando o réu preso, se houver recurso pendente da defesa. Nesse caso, como a sentença não poderá ser reformada para pior (reformatio in pejus), nada impede se executem provisoriamente suas determinações, até porque já existe a certeza dos limites da condenação. Determina o juiz da condenação, então, a expedição de guia de recolhimento provisória, iniciando-se, perante o juízo da execução, o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos moldes da sentença pendente de recurso da defesa. Dado provimento ao recurso, e havendo modificação do título executivo, expede-se a guia de recolhimento definitiva, fazendo o juiz da execução os devidos ajustes em favor do condenado.

Para ingressar no estabelecimento prisional a fim de iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, segundo dispõe o artigo 8º da LEP, é necessário que o condenado se submeta a exame criminológico, para sua adequada classificação, possibilitando a correta individualização da execução. Já para o condenado em regime semiaberto que inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, o exame criminológico é facultativo, pois estão ausentes os rigores da execução em regime fechado.

 

 

Há alguns princípios ligados à execução penal, dentre eles:

1)      Princípio da Legalidade – Consiste na garantia constitucional, prevista no artigo 5º, II, CF, segundo a qual “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Esse postulado incide na fase de execução penal, como forma de não submeter a fase de cumprimento da pena ao arbítrio e parcialidade dos membros da Administração Pública, fazendo com que sejam observados deveres e direitos dos condenados, em conformidade com as previsões constantes das leis e dos regulamentos.

 

2)      Princípio da Isonomia -  Conforme disposto no artigo 3º da LEP, são vedadas quaisquer discriminações entre os condenados, devendo ser dispensados a eles tratamentos iguais e desiguais, na medida de suas desigualdades.

 

3)      Princípio da Personalização da Pena – É corolário do Princípio da Individualização da Pena, princípio este agasalhado pela Constituição Federal, conforme disposto no artigo 5º, XLVI, que objetiva individualizar o tratamento reeducativo dos condenados, tendo como elemento classificador as características particulares de cada um, tais como o histórico, os antecedentes e a personalidade, de modo a propiciar a adequação dos tratamentos dispensados aos apenados.

 

 

4)      Princípio da Jurisdicionalidade -  A execução penal tem natureza jurídica jurisdicional, não obstante o caráter administrativo de algumas decisões e atos. O artigo 2º, caput, da LEP prescreve: “A jurisdição penal dos juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”. Esse artigo denota a adoção do Princípio da Jurisdicionalidade.

 

5)      Princípio Reeducativo – A execução penal deve operar-se com o objetivo de tentar reeducar e reintegrar o condenado à sociedade, na medida da aceitação deste. Trata-se, na verdade, de um ideal que deve ser buscado pelos órgãos da execução, não obstante o caráter preventivo da sanção penal.

 

Na fase de execução penal, devem ser assegurados aos condenados, os seguintes direitos:

1)      À ampla defesa e ao contraditório;

2)      Ao Duplo Grau de Jurisdição, que é um desdobramento do devido processo legal;

3)      À individualização e humanização da pena;

4)      À retroatividade da lei mais benéfica;

5)      Aos princípios da anterioridade e da legalidade.

A fase inicial de execução começa com a sentença transitada em julgado, pois o processo passa da fase de conhecimento para a de execução, quando a sentença torna-se um título executivo judicial. É nesse momento que o teor da sentença é cumprido e a pena privativa de liberdade, a restritiva de direitos ou a pecuniária são executadas.

Não é necessária a citação, pois o condenado já tem conhecimento da ação penal que foi ajuizada em face dele e, quando intimado da sentença condenatória, já exerceu o direito de recorrer do teor desta.

O direito de punir constitui monopólio do Estado, e, quando o exerce, tem por objetivo castigar o agente criminoso, inibir o surgimento de outros crimes, demonstrando a certeza de punição, oferecer certeza à coletividade da busca por justiça e reeducar, readaptando socialmente o condenado.

A questão da natureza jurídica da execução penal não é pacífica. É considerada jurisdicional por parte da doutrina, e puramente administrativa por outra parcela. Isso ocorre porque na execução penal estão presentes preceitos do direito penal (sanções e pretensões punitivas do Estado), do direito processual penal (procedimento executório) e do direito administrativo (providências no âmbito penitenciário).

A fase de execução é, em sua maior parte, jurisdicional, pois mesmo em momentos administrativos é garantido, em tempo integral, o acesso ao Poder Judiciário e a todas as garantias que lhe são inerentes, como acontece quando o juiz, ao decidir acerca de benefícios, deve ouvir as partes.

Em regra, o Juiz será especializado (Juiz da Execução Penal), exceto quando se tratar de vara única, situação na qual será o próprio juiz que prolatou a sentença. A determinação do foro competente para processo e julgamento do acusado será feita segundo as regras dos artigos 69 e seguintes do CPP.

A competência territorial para a execução, em relação aos condenados a penas privativas de liberdade é do local em que estiver preso.

Na execução penal, a relação jurídica é constituída dos direitos e deveres dos condenados para com a Administração e vice-versa. O condenado continua a fazer uso de seus direitos não suprimidos pela sentença judicial transitada em julgado, e a Administração assume deveres para garantia destes.

Ao cumprir a pena, os condenados assumem uma série de deveres dispostos no artigo 39[5] da LEP, como o dever de trabalhar, pois uma das finalidades da fase de execução é reintegrar o condenado ao meio social, pois se não trabalhar, comete falta grave, conforme preceituado no artigo 5º, VI, da LEP, que dispõe: “Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39 desta lei”.

As faltas disciplinares dos condenados podem ser classificadas como leves, médias e graves (artigo 49 da LEP). Apenas as faltas graves estão descritas na LEP. A determinação das faltas leves e das médias está a cargo da legislação estadual.

 A prática de crime doloso é considerada falta grave, conforme preceituado na LEP, no artigo 52. Pode acarretar a perda de benefícios, tais como a progressão de regime, a possibilidade da saída temporária e a remissão de dias trabalhados.

Também a posse de telefone celular, de acordo com a lei 11.466/07, foi incluída no rol das faltas graves do artigo 5º da LEP a posse, a utilização ou o fornecimento de aparelho telefônico, rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) consiste no tratamento diferenciado dado aos presos que praticarem fato previsto como crime doloso, subvertendo a ordem e a disciplina interna do presídio onde se encontrem e representando alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, bem como àqueles que estiverem envolvidos ou participarem, com fundadas suspeitas, a qualquer título, de organização criminosa. O regramento do RDD, previsto no artigo 52 da LEP, não é regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, mas antes, sanção disciplinar. Os destinatários desse regime podem ser presos condenados ou provisórios, devendo sua aplicação ser requerida pela autoridade administrativa e decretada, no prazo de 15 dias, pelo juiz da vara de execuções penais.

Quanto à apuração das faltas disciplinares e aplicação das sanções, dispõe o artigo 45 da LEP que “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”, o que representa verdadeiro desdobramento dos princípios da legalidade e da anterioridade, estabelecidos no artigo 5º, XXXIX, da CF. Para a apuração de faltas e aplicação das sanções, há necessidade de instauração de procedimento disciplinar, assegurado ao condenado o direito de defesa, inclusive com o patrocínio de advogado. As decisões deverão ser sempre motivadas, sob pena de nulidade.

Os órgãos que compõem a execução penal estão discriminados no artigo 61 da LEP e cada um desses órgão desempenha função específica e busca a efetiva pretensão executória do Estado, de forma a fazer cumprir a sentença condenatória, com trânsito em julgado, objetivando a punição individualizada do condenado.

São eles:

1)      O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária;

2)      O Juízo da Execução;

3)      O Ministério Público;

4)      O Conselho Penitenciário;

5)      Os Departamentos Penitenciários;

6)      O Patronato;

7)      O Conselho da Comunidade;

8)      A Defensoria Pública

Os estabelecimentos penais são destinados aos condenados, aos submetidos a medida de segurança, aos presos provisórios e aos egressos. Por determinação da Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLVIII, a pena será cumprida em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo dos apenados.

Os estabelecimentos penais deverão contar com áreas destinadas à recreação e à prática esportiva. Deverão, ainda, ser dotados de compartimentos distintos para as diferentes categorias de reclusos, de modo que os presos provisórios fiquem separados dos condenados definitivos e os presos primários, em seção distinta da reservada aos reincidentes.

O sistema progressivo de execução da pena privativa de liberdade tem por finalidade propiciar a reinserção gradativa do condenado ao convívio social, fazendo-o passar do regime mais rigoroso ao menos rigoroso, até a completa liberdade. A pena privativa de liberdade, portanto, será cumprida em etapas, sendo o condenado permanentemente avaliado, para aferição de seu mérito.

Assim, progressão é a mudança de um regime mais rigoroso para outro menos rigoroso, cumpridos que sejam pelo condenado os requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos em lei.

É possível também que, em dadas circunstâncias, o condenado seja transferido de um regime menos rigoroso para outro mais rigoroso. Trata-se da regressão.

Há dois requisitos para a progressão:

1)      Requisito objetivo (temporal): cumprimento, em regra de 1/6 da pena no regime anterior;

2)      Requisito subjetivo (mérito):  boa conduta carcerária, comprovada por atestado firmado pelo diretor do estabelecimento.

O requisito subjetivo é comprovado por atestado de conduta carcerária, que será firmado pelo diretor do estabelecimento em que o condenado se encontrar. O atestado é uma forma de comprovar a boa conduta do condenado. Caso ele se comporte de maneira adequada, terá mérito e estará subjetivamente pronto para receber eventual benefício.

O cometimento de falta grave anula o mérito do condenado e impede a progressão de regime prisional. Quando cometida falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade, será iniciada a partir dessa data a nova contagem da fração de 1/6 da pena. Entretanto, para que efetivamente se verifique o mérito do condenado é preciso conhecer sua capacidade provável de adaptação ao regime menos rigoroso.

Não há mais a exigência de reexame criminológico e de parecer da Comissão Técnica de Classificação para a progressão de regime, como ocorria antes da Lei 10.792/2003, que deu nova redação ao artigo 112 da LEP. Nada impede, entretanto, que o juiz da execução, se julgar necessário, determine a submissão do condenado a exame criminológico, como forma de aferir se ele reúne condições de ingressar em regime mais brando. O exame criminológico, portanto, é facultativo para a progressão, de acordo com a Súmula 439 STJ[6].

A lei 10.763/2003 acrescentou um parágrafo ao artigo 33 do Código Penal, com a seguinte redação: “O condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”.

O requerimento de progressão de regime deverá ser formulado perante o juiz da execução, instruído com os documentos comprobatórios dos requisitos exigidos, manifestando-se o Ministério Público obrigatoriamente antes da decisão motivada.

O período de progressão de regime pode demandar, portanto, dilação probatória, daí porque o habeas corpus não se presta a tal providência, embora sejam encontradas decisões admitindo o writ como meio idôneo à busca da progressão.

Não obstante haja posições em sentido contrário, é majoritário o entendimento de que, para a segunda progressão, a fração de 1/6 deve ser calculada sobre o restante da pena. Isso porque a pena já cumprida é considerada extinta. Se o condenado tiver cumprido 1/ 6 de sua pena no regime anterior e obtido a progressão de regime, para a nova progressão deverá cumprir apenas 1/6 do restante, e não a pena total aplicada.

O tempo remido é computado no prazo mínimo necessário para o cumprimento do requisito temporal. Entretanto, uma vez obtida a progressão, os dias remidos já utilizados não podem mais ser descontados do restante da pena, para fins de obtenção de nova progressão.

Para a progressão em crime hediondo, em razão das alterações impostas à Lei 8.072/ 90 pela Lei 11.464/2007, é possível a progressão de regime em crimes hediondos e assemelhados desde que cumpridos, no mínimo 2/5 da pena no regime anterior, para o condenado primário, e, no mínimo, 3/5, se reincidente. É bom lembrar que o cumprimento da pena privativa de liberdade em crimes hediondos e assemelhados deve ser inicialmente fechado. A propósito, vale ressaltar também o teor da Súmula 471 do STJ: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da Lei 11.464/ 2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112[7] da Lei 7.210/1984 (LEP) para a progressão de regime prisional.

A competência para decidir sobre a progressão é do juízo das execuções criminais, conforme o disposto no artigo 66, II, “b”, da LEP.

O tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade é de 30 anos e não pode ser considerado para a concessão de quaisquer dos benefícios previstos na LEP. Os benefícios são regulados pelo total da pena imposta antes da unificação.

Obtida a progressão do regime fechado para o semiaberto e não havendo mais vaga neste último, deve o condenado aguardar no regime mais rigoroso ou poderá passar imediatamente ao regime mais brando, o aberto, ou obtida a progressão do regime semiaberto para o aberto, inexistindo na comarca casa do albergado, poderia o sentenciado cumprir o restante da pena em prisão-albergue domiciliar, pois o STJ tem entendido que constitui constrangimento ilegal a permanência do condenado em regime mais rigoroso quando já deferida a progressão para regime mais brando.

A Prisão-Albergue Domiciliar (PAD) é uma modalidade de prisão aberta, ou conforme disposto na LEP, é um regime aberto em residência particular (artigo 117 da LEP). O regime aberto não admite, em regra, a execução da pena em residência particular. A pena em regime aberto deverá ser cumprida em casa do albergado ou estabelecimento adequado. No regime aberto impera a ausência de estabelecimentos adequados, o que tem ensejado, por vezes, a concessão de prisão-albergue domiciliar mesmo fora das hipóteses previstas no artigo 117 da LEP. São elas: condenado maior de 70 anos; condenado acometido de doença grave; condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; gestante.

A regressão de regime, por sua vez, representa o retorno do condenado ao regime mais severo, se na ocasião se encontrava no regime intermediário ou semiaberto. As causas da regressão de regime estão elencadas no artigo 118 da LEP. É possível, outrossim, a regressão cautelar, ou sustação provisória do regime, que se insere no poder geral de cautela do juiz da execução, tendo fundamento na existência dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.[8]

A permissão de saída vem prevista nos artigos 120 e 121 da LEP. A permissão de saída se fundamenta em razões humanitárias, possibilitando aos condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e, ainda, aos presos provisórios a saída do estabelecimento, mediante escolta, em casos especificados na lei, quais sejam:

1)      Falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira ou companheira, ascendente, descendente, irmão ou irmã;

2)      Necessidade de tratamento médico.

Não há prazo fixado em lei para a duração da saída, devendo o pedido, ouvido o Ministério Público, ser cuidadosamente analisado pelo juiz da execução.

A permissão de saída para tratamento médico somente será concedida se o estabelecimento em que o condenado se encontra não dispuser de condições para o tratamento. Se houver estrutura e aparelhamento adequados ao tratamento necessitado pelo preso no estabelecimento em que ele se encontra, a permissão lhe será negada.

A saída temporária está prevista no artigo 122 da LEP. Esta se caracteriza sem vigilância direta, por tempo não superior a 7 dias, por no máximo 5 vezes por ano. A concessão da saída temporária é de competência do juízo da execução, ouvidos previamente o Parquet e o representante da administração penitenciária, que pode ser o diretor do estabelecimento onde o preso se encontre recolhido.

A saída temporária é vulgarmente chamada, na gíria do sistema prisional de “Saidinha”, e não pode ser confundida com o indulto, que é uma forma de perdão, de clemência soberana, concedida pelo Presidente da República, mediante decreto, nos termos do artigo 84, XII, CF. No indulto, o preso deixa o sistema prisional e não volta mais, pois recebeu o perdão.

Na saída temporária, o preso se ausenta do sistema prisional transitoriamente, retornando ao cabo do prazo determinado. Caso não retorne, será considerado foragido, perdendo o mérito para futuros benefícios.

 BIBLIOGRAFIA

 Lei de Execução Penal – Lei 7210/ 84

Súmulas do STJ e STF

Constituição Federal. Vade Mecum Saraiva 2015.



[1] - Artigo 1º CRFB.
[2] - STJ, RHC 81.707/ MS, 5ª TURMA, MIN. JANE DA SILVA, DJU 01.10.2007, P. 331
[3] - STJ, 6ª Turma, HC 130162 (02/08/2012): A medida de segurança aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, prevista no art. 183 da LEP, se limita ao término da pena estabelecida na sentença, sob pena de ofensa à coisa julgada e ao princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido STJ, 5ª Turma, HC 31702 (09/03/2004).
[4] - Artigo 2º - Esta lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição voluntária.
[5] - O artigo 39 refere-se aos deveres do condenado. São 10 incisos e 1 parágrafo único que tratam da matéria.
[6] - Súmula 439 STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.
[7] - O artigo 112 da LEP trata da progressão da pena privativa de liberdade, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido, ao menos 1/6 da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
[8]- Fumus boni iuris ('fumaça do bom direito'): Isso significa que há indícios de que quem está pedindo a liminar tem direito ao que está pedindo. O nome estranho desse elemento vem do ditado popular de que ‘onde há fumaça, há fogo’. Em outras palavras, o magistrado não está julgando se a pessoas tem direito (isso ele só vai fazer na sentença de mérito, quando decidir o processo), mas se ela parece ter o direito que alega.
 
Periculum in mora ('perigo na demora'): Isso significa que se o magistrado não conceder a liminar imediatamente, mais tarde será muito tarde, ou seja, o direito da pessoa já terá sido danificado de forma irreparável.

Teoria do Crime - Culpabilidade no Direito Penal

Olá, Amigos!! Hoje, gostaria de publicar um paper de minha autoria sobre Culpabilidade no Direito Penal.


TEORIA DO CRIME

CULPABILIDADE: TEORIAS – ELEMENTOS – EXCLUDENTES

 

“O peixe é pro fundo das redes, segredo é pra quatro paredes. Primeiro é preciso julgar, pra depois condenar”. Este fragmento da música Segredo, interpretada e imortalizada na voz de Dalva de Oliveira, dá início a este trabalho sobre Culpabilidade, que é um instituto muito complexo e talvez, o mais difícil do Direito Penal e que liga-se a duas correntes: a Tripartida e a Bipartida, que veremos no desenrolar desse texto e que se liga à Culpabilidade, o que nos faz retomar o fragmento da música, a fim de afirmarmos que só se pode condenar se houver culpa imputada ao agente, não importa a corrente, se Bipartida ou Tripartida.

Também haverá situações em que o agente não receberá uma pena, como veremos a seguir.

No litígio propriamente dito, de um lado temos o Estado; de outro, temos o particular. Da mesma forma que o Estado tem direitos e deveres com o particular no Direito Penal, o primeiro tem direitos e deveres para com o Estado.

Toda vez que o particular viola uma conduta expressa e previamente estabelecida pelo Estado, seja essa conduta positiva ou negativa - ação ou omissão -  o Estado – detentor do jus puniendi – imputa ao particular uma sanção penal.

Após essa breve explanação, começaremos a tratar do instituto da Culpabilidade, que vem a ser o terceiro elemento do crime. Há duas correntes sobre este instituto.

Para a corrente majoritária, que entende que a Culpabilidade faz parte do crime, Culpabilidade é “o juízo de reprovação social sobre o autor e o fato”.

Para os que não entendem que a Culpabilidade faz parte do crime, “Culpabilidade é um pressuposto de aplicação da pena”. O STF segue este entendimento, de corrente minoritária.

A fim de entender melhor este instituto, podemos dizer que, Culpabilidade é a aferição que o magistrado fará sobre até que ponto a pessoa (o agente) tinha conhecimento da ilicitude da conduta por ele praticada. É o juiz quem irá valorar se aquela pessoa merece uma reprimenda penal que seja pena stricto sensu, pois, nem sempre o Estado aplicará uma pena formal ao agente. Se ele (o agente) tem discernimento, merece uma pena, senão, é caso de ausência de Culpabilidade. Para estes casos (de ausência de culpabilidade), aplicar-se-á Medida de Segurança.

De qualquer modo, só quem tem Culpabilidade pode estar sujeito a uma pena, se cometer fato típico e ilícito.

TEORIAS DA CULPABILIDADE

Antes da adoção da Teoria Finalista da Ação na Conduta, era adotada a Teoria Naturalista ou Causal. Para esta última, a conduta era mera causação de um resultado. Bastava que um resultado fosse causado pela conduta.

Teoria Naturalista (ou Causal) -  Não era necessário que, na conduta, houvesse o dolo ou a culpa, porque o dolo e a culpa estavam dentro da culpabilidade. Dolo e culpa não estava na cabeça do réu, mas na cabeça do juiz. Depois, evoluiu-se para a Teoria Finalista da Ação.

Teoria Finalista da Ação – Dolo e Culpa, migraram da Culpabilidade para a conduta.

Quando o dolo e a culpa eram elementos da culpabilidade (Teoria Naturalista ou Causal), a teoria adotada para Culpabilidade era a Teoria Psicológica, contemporânea da Teoria Naturalista da Culpabilidade, que incluía a imputabilidade, o dolo e a culpa como seus elementos. Dentro da conduta, tenho dolo e culpa, sendo o dolo um elemento psicológico e a culpa como elemento normativo da conduta. Dolo é intenção, por isso é um elemento psicológico. Normativo porque a culpa está em uma norma. Todo crime, em regra é doloso e excepcionalmente, culposo. Será culposo quando houver expressa previsão legal.

Teoria Psicológica – Dolo e Culpa estão na conduta. Analisava apenas o vínculo psicológico do agente ao praticar a conduta. O dolo era normativo. A análise era feita de acordo com a norma penal e o Dolo e a Culpa se concentravam na Culpabilidade.

Atualmente, Dolo e Culpa são elementos do Fato Típico.

Após a teoria Psicológica surge a teoria Psicológico-Normativa e começa-se a analisar o vínculo moral do agente e se a este poderia ser exigida uma conduta diversa da praticada.

CONTEXTO DE SURGIMENTO DA TEORIA PSICOLÓGICA

Começou-se a questionar como um elemento normativo, que é a culpa, pode ser elemento de uma teoria chamada psicológica? Então, também questionavam se, nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica, muito embora, haja dolo e culpa, o agente não responde pelo crime. Por quê?

A Teoria Psicológica evoluiu e surgiu a Teoria Psicológico-Normativa (ou Normativa da Culpabilidade). Quando a teoria Psicológica passou a se chamar Teoria Psicológico-Normativa (ou Normativa), eram elementos da culpabilidade, a imputabilidade, o dolo e a culpa, mas agregaram outro elemento, que é a exigibilidade de conduta diversa. Este é o panorama da época da Teoria Naturalista ou Causal da Ação: da Teoria Psicológica, evoluiu-se para a Teoria Psicológico-Normativa, sendo que o dolo e a culpa estão dentro da Culpabilidade. Este dolo que está dentro da Culpabilidade é chamado pela Doutrina de dolo normativo.

O que é dolo normativo? É o dolo que tem como elementos não só a consciência e a vontade, mas tem mais um elemento: a consciência da ilicitude.

O dolo é composto de dois elementos: consciência e vontade.

Quando o dolo era elemento da Culpabilidade, ele tinha os elementos: consciência – vontade- consciência da ilicitude.

Então o panorama na época da teoria Naturalista ou Causal da Ação, era de que as teorias da culpabilidade passam da Teoria Psicológica, tendo o dolo, a culpa e a imputabilidade, para a Teoria Psicológico-Normativa, onde continuam sendo elementos da Culpabilidade: a imputabilidade, o dolo e a culpa, que se agregam a um outro elemento: exigibilidade de conduta diversa.

No entanto, em 1920, surge a Teoria Finalista da Ação, com Hans Welzel. Quando esta teoria surge, o dolo e a culpa deixam de integrar a culpabilidade e passam a fazer parte da conduta.

Na mesma época, surge outra teoria, a Teoria Pura da Culpabilidade e passam a ser elementos da Culpabilidade: a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude.

Então, temos três Teorias da Culpabilidade:

·         Psicológica

·         Psicológico-Normativa (ou Normativa)

·         Normativa Pura (adotada no Direito Penal e contemporânea ao Finalismo)

 

·         Para a Teoria Normativa Pura, são 3 os elementos da Culpabilidade:

·         Imputabilidade

·         Potencial consciência da ilicitude

·         Exigibilidade de conduta diversa

 

Vamos estudar agora os elementos e as excludentes da Culpabilidade, também chamados de dirimentes ou exculpantes, ou também de causas excludentes da culpabilidade.

Primeiro elemento da Culpabilidade: Imputabilidade. Se uma causa excluir o elemento, ela vai excluir a culpabilidade como um todo. As excludentes da Culpabilidade excluem a culpabilidade como um todo, pois, ao excluir um elemento, excluo o todo.

O que vem a ser Imputabilidade? O conceito de imputabilidade é dado, a contrário senso, pelo art 26 CP, que nos traz o conceito de inimputável. De acordo com o artigo, inimputável é aquele que sofre de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e que, no tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Mas, para o Direito Penal, o que vem a ser imputável? É todo aquele que tem a dupla capacidade de entender o caráter ilícito do fato e capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. Em duas palavras, imputável é aquele que tem a capacidade de entender e querer. Se faltar uma dessas duas capacidades, o agente será inimputável; ou se esta capacidade for reduzida, essa pessoa será semi-imputável.

·         Imputável – é aquele que tem a plena capacidade de entender e querer;

·         Inimputável – é aquele que não tem nenhuma das duas capacidades acima;

·         Semi-imputável – é aquele onde as duas capacidades (entender e querer) são reduzidas.

 

 

Ao imputável, no Direito Penal, darei uma pena, se ele praticar fato típico e ilícito;

Ao inimputável, darei uma Medida de Segurança, se ele praticar um fato típico e ilícito, em uma sentença chamada de Absolutória ou Imprópria;

Ao semi-imputável, de acordo com o artigo 26 P.Ú., darei uma pena reduzida de 1/3 a 2/3, ou Medida de Segurança. Isso, em Direito Penal chama-se Sistema Vicariante, ou seja, o agente responde apenas em um instituto: ou aplico uma pena ou uma Medida de Segurança. Não pode aplicar, ao mesmo tempo, os dois.

Então, o imputável tem que ter as duas capacidades: de entender e querer.

O louco não tem capacidade de entender que o que ele faz é errado, é ilícito, por isso, ele é inimputável. Porém, o dependente químico pode ter a capacidade reduzida de entender, mas o que lhe falta é a capacidade de querer. Então, uma das duas capacidades de entender ou de querer ficará prejudicada. Se forem anuladas, ele é inimputável; se ficarem reduzidas, ele é semi-imputável.

Quais são as dirimentes ou exculpantes da Imputabilidade? Quais são as causas que excluem a Imputabilidade?

A primeira causa que exclui a Imputabilidade é a doença mental. Doente mental é aquele que, em razão de uma anomalia psíquica ou mental, não tem capacidade de entender e querer. No conceito de doente mental, incluem-se os dependentes químicos.

Desenvolvimento mental incompleto: quem possui, no Brasil? O que é desenvolvimento mental incompleto? É aquele que ainda não se completou, ou por razões de idade ou por inadaptação social, estando incluídos aqui os menores de 18 anos e os silvícolas, respectivamente.

Desenvolvimento mental retardado: o que é? É aquele no qual a idade cronológica é incompatível com a idade psicológica, ou seja, a idade mental do agente não acompanha sua idade biológica. Quem tem desenvolvimento mental retardado, no Brasil, é considerado oligofrênico, ou seja, são as pessoas de Q.I. reduzido. São aquelas pessoas que, segundo a Medicina Legal são consideradas débeis mentais, imbecis e idiotas (nessa ordem de Q.I.). Essas pessoas são consideradas inimputáveis ou semi-imputáveis, dependendo do grau de redução da capacidade: se a capacidade for totalmente excluída, eles serão inimputáveis; se a capacidade for reduzida, serão semi-imputáveis.

Então, como regra, adota-se o critério biopsicológico para aferir a imputabilidade, inimputabilidade ou semi-imputabilidade.

Como exceção no Direito Penal, adota-se o critério biológico. Este é adotado apenas para os menores de 18 anos. O critério biológico se baseia nos requisitos causal e cronológico. O requisito consequencial é presumido.

Pelo critério biológico é necessário que o agente seja portador de uma doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no momento da conduta. Apenas isso. Então, de acordo com o critério biopsicológico, preciso de 2 requisitos: causal e cronológico. Não preciso do requisito consequencial. Por este critério (biológico), presumo a inimputabilidade do agente.

Quanto aos maiores de 18 anos, para saber se o agente é imputável, inimputável ou semi-imputável, adota-se o critério biopsicológico.

Porém, para o menor de 18 anos, adota-se o critério biológico.

Essas são as 3 causas excludentes da imputabilidade, excluindo também a Culpabilidade: doença mental, desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado.

E a embriaguez? Esta também pode ser causa da exclusão da imputabilidade. Mas, o que seria embriaguez, para o Direito Penal? Embriaguez é uma intoxicação aguda e transitória, provocada por álcool ou substância de efeitos análogos.

Há, de acordo com a Medicina Legal, 3 fases da embriaguez:

·         Excitação – macaco

·         Depressão – leão

·         Sono – porco

 

·         Espécies de embriaguez:

·         Não acidental. Pode ser subdividida em duas:

·         Embriaguez voluntária ou dolosa (o agente quer beber, quer tomar um porre);

·         Embriaguez culposa – o agente vai bebendo, bebendo e, por um descuido, acaba se embriagando. Pode ser completa ou incompleta. A completa tira totalmente a capacidade de compreensão. A incompleta é aquela que retira parcialmente a capacidade de compreensão.

Na embriaguez não acidental, seja ela voluntária ou culposa, o agente sempre responderá pelo crime, pois o dolo e a culpa estão na conduta. Isso quer dizer que a responsabilidade, no Direito Penal é subjetiva. Então, nos casos de embriaguez voluntária ou culposa, o agente responderá pelo crime! Ao se embriagar, ou usar drogas e praticar o crime, sob efeito dessa droga, responde pelo crime. Neste caso, adota-se a Teoria da Actio Libera in Causa (Ação Livre na Causa), ou seja, se no momento em que ele podia se embriagar, agiu com dolo/ culpa, vai responder pelo crime, muito embora não haja dolo e culpa na sua conduta.

Apenas na embriaguez acidental é que se utiliza a Teoria da Actio Libera in Causa, pois o agente que, voluntária ou culposamente se embriaga, responde pelo crime. Isso é responsabilidade objetiva, no Direito Penal, pelo artigo 28, II, CP, que diz que: a embriaguez, voluntária ou culposa, provocada pelo álcool ou substância análoga, não exclui ao agente a imputabilidade penal.

Embriaguez acidental (caso fortuito ou força maior). O que é embriaguez acidental? É aquela provocada, por exemplo, por um Boa-noite, Cinderela! (caso fortuito).

Alguém obriga a pessoa a consumir droga ou a se embriagar (força maior). Nesses casos, como será a responsabilidade do agente?

Na embriaguez acidental, esta pode ser completa ou incompleta. A embriaguez completa é aquela que retira totalmente a capacidade de compreensão do agente. No caso da embriaguez acidental, quando for completa, é uma causa excludente da culpabilidade.

Enquanto que a embriaguez incompleta é aquela que retira, parcialmente, a capacidade do agente, apenas reduzindo de 1/3 a 2/3 a pena do agente.

Então, a quarta causa da excludente da ilicitude que exclui a culpabilidade é a embriaguez acidental completa.

Embriaguez pré-ordenada: quando o agente se embriaga para cometer um crime. Ele bebe para “criar coragem” e praticar o fato ilícito. Responde pelo crime. Nesta hipótese, é uma agravante genérica, prevista no CP, no art. 61, II, “l”, em rol que traz hipóteses de cometimento de crime. Aquele que se embriaga com a declarada intenção de desinibir-se, de livrar-se dos freios morais do “cidadão médio” e praticar ato criminoso, no entender do legislador, deve ser apenado com diferenciação. Na ausência de elementos normativos para definir embriaguez, é razoável exigir que esse estado deva ser comprovado por meio de laudo pericial ou prova testemunhal robusta e incontroversa para configurar-se a agravante.

Então, como causas que excluem a Imputabilidade e a Culpabilidade temos:

·         Doença mental

·         Desenvolvimento mental incompleto

·         Desenvolvimento mental retardado

·         Embriaguez completa acidental

 

ATENÇÃO: NOS CASOS DE DESENVOVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO, OS AGENTES PODEM SER SUBMETIDOS AO CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO, POIS SÃO SITUAÇÕES PERMANENTES.

NOS CASOS DE EMBRIAGUEZ, POR ESSA SER UMA SITUAÇÃO TRANSITÓRIA (A EMBRIAGUEZ ACIDENTAL COMPLETA É TRANSITÓRIA), NÃO SE SUBMETE O AGENTE AO SISTEMA BIOPSICOLÓGICO E MUITO MENOS, AO BIOLÓGICO.

Agora, vamos falar dos sentimentos Emoção e Paixão. Estão previstos no artigo 28, I, CP, e não excluem a culpabilidade. Mas podem trazer algum benefício para o réu. Se o crime de homicídio e lesão corporal forem praticados sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, a pena do réu poderá ser reduzida de 1/6 a 1/3.

De outro lado, a emoção e a paixão também funcionam como atenuantes genéricas, previstas no artigo 65, III, “C”, CP, que especifica que se o agente cometeu o crime, sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por injusto da vítima.

Nos casos de emoção e paixão, será aplicada a atenuante a qualquer crime que o agente tenha praticado, inclusive, para o homicídio e para a lesão. Se o agente cometer o ato sob a influência de uma violenta emoção por ato injusto da vítima, não será causa de diminuição de pena, mas atenuante prevista no artigo citado acima.

 DIFERENÇA ENTRE DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO E INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO

Domínio de violenta emoção (reação imediata): O fato tem que ocorrer logo em seguida à injusta provocação da vítima.

Influência de violenta emoção: A reação pode ser um pouco depois da provocação da vítima. Não necessariamente tem que ser uma reação imediata. A reação pode demorar algumas horas ou mesmo alguns dias depois, desde que haja nexo entre a reação da pessoa e a emoção anterior.

Então, Emoção e Paixão não excluem culpabilidade de maneira nenhuma. Elas podem sim, serem causas de diminuição de pena no homicídio e na lesão, ou atenuante genérica em todos os crimes, desde que presentes os seus requisitos.

 

PREVISIBILIDADE OBJETIVA: ELEMENTO DO CRIME CULPOSO

É a possibilidade do homem médio (aquele dotado de discernimento e prudência) prever o resultado. Se a conduta do agente for igual à do homem médio, não há crime culposo, mas, se a conduta do agente for diferente da do homem médio, existe crime culposo. Isso é a previsibilidade objetiva, que é elemento do crime culposo.

O QUE VEM A SER POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE?

É o segundo elemento da Culpabilidade ou previsibilidade subjetiva. A potencial consciência da ilicitude é a possibilidade do agente prever, de acordo com seus costumes, suas crenças, no meio social onde ele vive que o que ele faz é certo ou errado.

A ausência de previsibilidade subjetiva exclui a culpabilidade, porque a previsibilidade subjetiva não é um elemento do crime culposo, mas é elemento da culpabilidade.

 

O QUE EXCLUI A POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE?

O erro de proibição escusável (também chamado de inevitável ou invencível), que está previsto no artigo 21, 1ª parte CP, que versa sobre a ilicitude do fato. Diz o artigo 21 CP, que: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de 1/6 a 1/3”. Para diminuir a pena, o juiz leva em consideração a reprovabilidade do comportamento do agente.

Neste caso, o legislador está repetindo o artigo 3º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Civil Brasileiro). No artigo citado acima, diz que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece. O fato é que, no Direito Penal brasileiro é inaceitável o desconhecimento da lei. O que pode acontecer é que, num caso penal, caso o agente desconheça a lei, como circunstância genérica obrigatória do artigo 65, II, CP (circunstâncias que atenuam a pena e desconhecer a lei é uma delas), irá diminuir a pena, no entanto, o agente sofrerá uma sanção penal e nunca ficará, neste caso, isento de pena.

Antes da reforma penal de 1984, o Erro de Proibição era conhecido como ignorância ou erro indireto. Em 84, muda-se o nome desse instituto para Erro de Proibição, porque desconhecer a lei é inaceitável no Direito penal, conforme dissemos anteriormente.

No Erro de Proibição, o indivíduo não compreende o caráter ilícito de seu atuar. Ele desconhece a lei penal proibitiva, ou se equivoca na interpretação dessa lei, ou acredita piamente que está amparado por alguma causa que exclui a ilicitude de seu ato. O agente desconhece o conteúdo da lei, embora saiba que ela exista, o agente não compreende o caráter ilícito da sua conduta, seja porque ele se equivoca na interpretação daquela lei, seja porque ele acredita estar amparado por alguma excludente que retira a ilicitude do seu comportamento. Nesse caso, o agente está cometendo Erro de Proibição. Tomemos como exemplo um pai desempregado que abandona seus filhos, achando que sem ele, outras pessoas irão cuidar dos menores e dar-lhes uma vida melhor.

Quanto aos efeitos do Erro de Proibição, nós temos o escusável e o inescusável. No escusável, retira o potencial conhecimento da ilicitude, e consequentemente, irá excluir a culpabilidade. No Erro de Proibição escusável, o indivíduo, por mais que se esforce, devido às suas condições pessoais não consegue entender que praticou um ilícito, como citamos no exemplo anterior.

Quanto aos efeitos do Erro de Proibição Inescusável (vencível ou evitável) é aquele em que o indivíduo poderia evitar a ilicitude do fato por ele praticado, se tivesse agido com as prudências necessárias.

No Direito Penal, o que interessa em âmbito de tipicidade/ ilicitude são as condições do homem médio. Porém, em matéria de Culpabilidade trabalha-se com as condições pessoais do agente. Nesse caso, o que será verificado é que o agente entende por bom-senso, o que ele entende por prudência, cultura, meio social em que vive, etc.

 

Há 3 espécies de Erro de Proibição: Indireto, Direto e Mandamental.

·         Erro de Proibição Indireto – ocorre quando o agente acredita, erroneamente, que a sua conduta está amparada por um fator que exclui a ilicitude de seu comportamento (art 23 CP Exclusão da ilicitude – Não há crime quando o agente pratica o fato: em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de um direito). E também quando o agente extrapola sua conduta, achando estar amparado mesmo assim.

·         Erro de Proibição Direto – ocorre quando o agente equivoca-se na interpretação da lei penal, ou não tem conhecimento do seu conteúdo.

·         Erro de Proibição Mandamental – ocorre somente nos crimes omissivos impróprios. Também conhecidos como crimes Comissivos por Omissão, em que o agente está na hipótese do § 2º artigo 13 CP (relevância da omissão, ou seja, quando o agente deixa de fazer o que a lei determina que se faça. Compreendido como violação do dever de agir. Crime dos agentes garantidores).

Independentemente da espécie acima praticada pelo agente, se for escusável, excluirá a culpa. Todavia, se inescusável, diminui a pena do agente de 1/6 a 1/3. Cabe ao juiz entender se o Erro de Proibição é escusável ou inescusável. O parâmetro para diminuir a pena é o comportamento do agente.

 

TERCEIRO ELEMENTO DA CULPABILIDADE: EXGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

O QUE VEM A SER EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA?

É a expectativa social de uma conduta diferente daquela que foi adotada pelo agente. De todas as pessoas onde é exigível outra conduta, existe culpabilidade. Existem certos casos onde é inexigível outra conduta do agente. Dois desses casos estão no artigo 22 CP: coação moral irresistível e obediência hierárquica. Essas suas dirimentes excluem a culpabilidade, pois excluem a exigibilidade de conduta diversa.

 

O QUE É COAÇÃO MORAL? É UMA GRAVE AMEAÇA.

E se dá quando uma pessoa coage a outra, para esta segunda pessoa cometa um fato típico e ilícito. Então, tenho o coator, o coagido e, em alguns casos, posso ter também a vítima.

Neste caso de grave ameaça, a pessoa coagida que praticar fato típico e ilícito, estando sob coação moral irresistível, NÃO RESPONDE pelo crime. Quem responde pelo crime, neste caso, é apenas a pessoa que coagiu; a pessoa que foi vítima, o coagido, não responderá pelo crime, pois, neste caso é INEXIGÍVEL UMA CONDUTA DIVERSA, excluindo-se a culpabilidade.

De outro lado, se a coação moral for resistível, tanto o coator quanto o coagido, respondem pelo crime, com atenuante genérica, artigo 65, III, “C” CP.

LEMBRE-SE:

·         A COAÇÃO FÍSICA EXCLUI A CONDUTA;

·         A COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL EXLCUI A CULPABILIDADE.

O QUE É COAÇÃO FÍSICA? É A VIOLÊNCIA.

A coação física – que é a violência - exclui a conduta, enquanto que a coação moral pode excluir a culpabilidade, desde que seja irresistível.

 

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

E, por fim, a última excludente da culpabilidade que exclui a exigibilidade de conduta diversa é a OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA.

Na obediência hierárquica, tenho uma ordem emanada por um superior para um subalterno. Esta relação característica só ocorre nas relações de Direito Público, pois ela decorre do poder hierárquico da administração pública.

Requisitos da Obediência Hierárquica:

·         Alguém superior

·         Alguém subordinado

·         Uma relação de direito público entre o superior e o subordinado

·         Uma ordem do superior para o subordinado

·         A ilegalidade da ordem

 ATENÇÃO: A ordem TEM QUE SER ILEGAL, porque se a ordem do superior for legal, estamos diante do estrito cumprimento do dever legal (esta, excludente da ilicitude – art 23 CP).

No caso da obediência hierárquica, quem dá a ordem responde pelo crime, o subordinado não. Se a ordem for manifestamente ilegal (com características de legalidade), tanto quem deu a ordem e quem cumpriu, respondem pelo crime. Mas, quando a ordem for ilegal e manifestamente ilegal, a pessoa que que recebeu a ordem responderá pelo crime, porém, com uma atenuante genérica do artigo 65, III, “C” do CP.

Então, as excludentes da Culpabilidade são:

·         IMPUTABILIDADE

·         POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

·         EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

 

Dirimentes da Culpabilidade:

·         DOENÇA MENTAL

·         DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO

·         DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO

·         EMBRIAGUEZ COMPLETA ACIDENTAL

·         EMBRIAGUEZ PATOLÓGICA EQUIPARADA À DOENÇA MENTAL

·         MENORIDADE

·         COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

·         SILVÍCOLAS (QUANDO NÃO INTEGRADOS AO MEIO SOCIAL)

·         OBEDIÊNCIA À ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL

·         ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL

Essas são as dirimentes da Culpabilidade, ou excludentes legais da culpabilidade, previstas na lei penal. Toda vez que houver uma excludente que não esteja prevista na lei penal é chamada de CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE.

Existe apenas uma única causa supralegal de excludente de culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa (aceita pelos tribunais); ou seja, nos casos de inexigibilidade de conduta diversa, quando a lei não conseguir enquadrar o agente na coação moral irresistível, nem na obediência hierárquica, passa a enquadrá-lo na inexigibilidade de conduta diversa. Podemos citar como exemplo o EXCESSO EXCULPANTE. Caso em que o agente se excede em sua conduta, por medo ou pavor. Neste caso, é uma causa de excludente de culpabilidade só que não prevista na lei penal, mas aceita pelos tribunais.

A teoria adotada para a Culpabilidade é a Teoria Normativa Pura, que não deve ser confundida com a Teoria Normativa.

A Teoria Psicológica e a Normativa são contemporâneas à Teoria Naturalista da Ação, enquanto a Teoria Normativa Pura, adotada pelo Direito Penal é uma teoria contemporânea à Teoria Finalista.

A Teoria Normativa Pura traz 3 elementos da Culpabilidade:

·         IMPUTABILIDADE

·         POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

·         EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA


 BIBLIOGRAFIA:

COSTA MACHADO (org.). Código Penal Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 3ª ed, Barueri, SP: Manole, 2013.

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal.14ª ed. Revista e ampliada. Editora Lumen Juris, 2011

Constituição da República Federativa do Brasil. Editora Saraiva, 2015.